La pregunta es si se puede considerar a los EP presentes en un CDI y no en la ley doméstica (como los casos antes reseñados), dentro de una situación de “personas jurídicas domiciliadas”.
Esto es muy relevante, porque si esto fuera permitido, el cliente de una empresa no domiciliada no debería efectuarle retención alguna (aplicación de un “sistema analítico”), ya que la empresa del exterior habrá configurado un EP, que deberá generar un RUC y tributar directamente como una “persona jurídica domiciliada” bajo el “sistema conglobante”, es decir, por sus rentas globales anuales.
El gran problema si se interpretara de que hay que efectuar la retención es sobre qué rentas, ya que los CDI, en lo que respecta a los EP (artículo 5°), obligan a que tributen por rentas “netas” y no “brutas”. Otro aspecto a dilucidar es desde cuándo y hasta dónde hay que efectuar dicha retención.
La Sunat ha tomado posición al considerar a los EP definidos en un CDI y no en la Ley local, como entidades generadoras de una “persona jurídica domiciliada” (Informe N° 039-2006-SUNAT/2B0000), debiendo por tanto no sufrir retención alguna. Esta posición no es la mayoritaria en la doctrina nacional, y su críticos arguyen que un CDI no puede crear sujetos activos que la Ley interna no hay definido, pues lo único que puede un Convenio es limitar derechos tributarios legislados internamente.
Sin embargo, aceptar la posición de la retención (sobre “rentas brutas”), es generar una violación directa al Principio de No Discriminación presente en el artículo 24° de los CDIs, que es una piedra angular para la aplicación de los Convenios, además de que se estaría violando la teoría de la Primacía de los tratados y el Pacta Sunt Servanda, ya recogidos por el Tribunal Fiscal en la RTF de Observancia Obligatoria Nº 3041-A-2004, que menciona la “primacía del derecho internacional convencional sobre el derecho interno”.
Diario Oficial El Peruano (24.05.2011)
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